[15] Nach der Rechtsprechung des
BGH kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl.
BGH, Urt. v. 17.09.2009 –
I ZR 217/07,
GRUR 2010, 355 Tz. 18 =
WRP 2010, 649 – Testfundstelle). Auf die Abgabe eines Vertragsangebots ist
§ 174 BGB weder direkt noch analog anwendbar (vgl. Staudinger/
Schilken, BGB, Neubearb. 2009, § 174 Rn. 2; Jauernig/
Jauernig, BGB,13. Aufl., § 174 Rn. 1). Es besteht auch keine Veranlassung, die einheitliche Erklärung des Gläubigers in eine geschäftsähnliche Handlung (Abmahnung) und ein Vertragsangebot (Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags) aufzuspalten und auf erstere die Bestimmung des
§ 174 Satz 1 BGB anzuwenden. Nur bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist die ohne Vertretungsmacht abgegebene Erklärung des Vertreters nach
§ 180 Satz 1 BGB unwirksam. Dem trägt
§ 174 Satz 1 BGB dadurch Rechnung, dass der Erklärungsempfänger die Ungewissheit über die Wirksamkeit eines von einem Vertreter ohne Vollmachtsvorlage vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäfts durch dessen Zurückweisung beseitigen kann. Eine vergleichbare Interessenlage besteht im Falle eines mit einer Abmahnung verbundenen Angebots auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags nicht. Die Abmahnung dient dazu, dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl.
BGH, Urt. v. 22.01.2009 –
I ZR 139/07,
GRUR 2009, 502 Tz. 11 =
WRP 2009, 441 – pcb). Der Zweck der Abmahnung wird erreicht, weil der Schuldner das Angebot zum Abschluss des Unterwerfungsvertrags annehmen kann, wenn er die Abmahnung in der Sache als berechtigt ansieht. In diesem Fall kommt der Unterwerfungsvertrag mit dem Gläubiger zustande, wenn der Vertreter über Vertretungsmacht verfügte. Fehlt die Vertretungsmacht, kann der Schuldner den Gläubiger gem.
§ 177 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. In Fällen, in denen der Schuldner Zweifel an der Vertretungsmacht des Vertreters hat, kann der Schuldner die Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen (vgl.
OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 2000, 125;
Ahrens/Deutsch, a. a. O., Kap. 1 Rn. 109; Fezer/
Büscher, a. a. O., § 12 Rn. 11;
Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 Rn. 1.28;
Teplitzky, a. a. O., Kap. 41 Rn. 6a;
Heinz/Stillner, WRP 1993, 379 [381]).