LAG Hessen [Frankfurt a. M.]: Privattelefonate auf Kosten des Arbeitgebers

BGB § 626; KSchG § 1 Abs. 1 und 2


Es gibt Extremfälle, in denen der Missbrauch eines zu dienstlichen Zwecken überlassenen Mobiltelefons für Privatgespräche eine Kündigung auch vor Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung sozial rechtfertigen kann.

LAG Hessen [Frankfurt a. M.], Urt. v. 25.11.2004 – 5 Sa 1299/04
(ArbG Frankfurt a. M., Urt. v. 12.05.2004 – 14 Ca 7947/03)

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des ArbG Frankfurt a. M. vom 12.05.2004 – 14 Ca 7974/03 – teilweise abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als sie sich auch gegen die vorsorglich als ordentliche Kündigung ausgesprochene Kündigung vom 04.08.2003 wendet.
Die Kosten des Rechtsstreits für den ersten Rechtszug hat der Kläger zu 72 % und die Beklagte zu 28 % und für die Berufung der Kläger zu 66 % und die Beklage zu 34 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung der Beklagten und damit zusammenhängende Ansprüche.
Abs. 1
Der am 11.02.1972 geborene, ledige und für keine Kinder unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 16.07.2002 bei der Beklagten auf Grund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11.06.2001, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 4-9 d. A.), als Mitarbeiter irn Bereich "Corporate Finance" zu einer Jahresvergütung von 55.000 € brutto beschäftigt. Zur Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit hatte die Beklagte dem Kläger ein Mobiltelefon überlassen. Bezüglich der Berechtigung zur Privatnutzung dieses Gerätes, die in gewissem Umfang erlaubt war, gab es keine ausdrückliche Regelung. In der Zeit vom 15.10.2002 bis 15.03.2003 rechnete der Mobiltelefonvertragspartner der Beklagten ihr gegenüber für die Nutzung des Gerätes durch den Klager monatlich durchschnittlich 145 € ab. Darin waren auch die Kosten für die vom Kläger mit dem Mobiltelefon geführten Privatgespräche enthalten. Ende März 2003 stellte die Beklagte den Kläger im Hinblick auf eine beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses frei. Das Mobiltelefon verblieb beim Kläger, der den Vertrag und insbesondere die Rufnummer übernehmen wollte. In der Zeit vorn 15.03. bis zum 14.07.2003 verursachte der Kläger monatlich im Durchschnitt Telefonkosten in Höhe von 382 €. Diese während der Zeit seiner Freistellung entstandenen Telefongebühren waren nur noch zu einem geringen Teil auf dienstliche Nutzung zurückzuführen und ergeben sich im Einzelnen aus Bl. 81-88 d. A.
Abs. 2
Mit Schreiben vom 23.07.2003 (Bl. 143 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass bei der Durchsicht: der monatlichen Abrechnungen der Telefonkosten für das in ihrem Eigentum befindliche Mobiltelefon, das "ausschließlich zur beruflichen Nutzung zur Verfügung gestellt" worden sei, Unregelmäfligkeiten aufgefallen seien. Weiter lud die Beklagte den Klager zu einem klärenden Gespräch in die Räume der Kanzlei ihres Proszessbevollmächtigten ein und empfahl dem Kläger die Anwesenheit eines ihn vertretenden Anwalts. Vom 25.07. bis 03.08.2003 führte der Kläger sodann weitere 100 Privattelefonate über eine Dauer von 6 1/2 Stunden. Mit Schreiben vom 28.07.2003, auf das ebenfalls ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 67 f. d. A.), teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit, sie möge ihm die Unterlagen zur Verfügung stellen, "auf die sie den Vorwurf der unrechtmäßigen Nutzung des Mobiltelefons" stütze. Mit Schreiben vom folgenden Tag warf der Beklagtenvertreter dem Kläger vor, ihm sei der "exzessive Umfang der unberechtigten privaten Nutzung des Diensttelefons" bekannt. Hierauf erwiderte der Klägervertreter, seinem Mandanten sei von einer unerlaubten privaten Nutzung des Diensttelefons in "exzessivem Umfang" nichts bekannt. Vom 29.07. bis 03.08.2003 führte der Kläger 60 private Telefonate, vom 31.07. bis 03.08.2003 44. Mit Schreiben vom 04.08.2003 (Bl. 10 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Nach Zugang dieser Kündigung führte der Kläger weitere 34 Privattelefonate mit dem überlassenen Mobiltelefon, bis es die Beklagte am 07.08.2003 sperren ließ. Von der letzten Gehaltsabrechnung des Klägers (Bl. 13 d. A.) behielt die Beklagte den sich ergebenden Nettobetrag von 1.237,86 € ein.
Abs. 3
Der Kläger hat gemeint, dass ein wichtiger Grund bzw. eine soziale Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigungen nicht gegeben sei. Die Privatnutzung des Mobiltelefons sei weder ihm noch seinen Arbeitskollegen gegenüber je untersagt worden und der Beklagten auch bekannt gewesen. Hätte die Beklagte ihm dies verbieten wollen, hätte sie ihm das Mobiltelefon während der Frestellung nicht belassen dürfen. Jedenfalls, so hat der Kläger weitet gemeint, sei vor Ausspruch einer wirksamen Kündigung eine einschlägige Abmahnung erforderlich gewesen. Angesichts seiner Freistellung könne jedenfalls von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden.
Abs. 4

Er hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.08.2003 noch durch die vorsorglich ordentliche Kündigung der Beklagten vom gleichen Datum enden wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Mitarbeiter im Bereich "Corporate Finance" tatsächlich zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.237,86 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2003 zu zahlen.

Abs. 5

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Abs. 6
Sie hat behauptet, es sei selbstverständlich die Pflicht des Klägers gewesen, privat geführte Telefongespräche, die den üblichen Umfang von gelegentlichen, kurzen Telefonaten überstiegen hätten, der Beklagten bekannt zu geben und sie zu bezahlen. Der Kläger habe die Beklagte durch das sprunghafte Ansteigen der Telefonkosten seit seiner Freistellung und dadurch, dass diese nur noch durch Privattelefonate verursacht sein konnten, wirtschaftlich erheblich geschädigt, nämlich unstreitig in Höhe von ca. 1.700 €. Die Fortsetzung seines Verhaltens auch nach der Aufforderung zu einem klärenden Gespräch vorn 23.07.2003 stehe einem "Griff in die Kasse" gleich, [der] das VertrauensverhäItnis zwischen den Parteien unwiederbringlich zerstört habe. Wegen der fehlenden Einsicht des Klägers sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen.
Abs. 7
Mit am 12.05.2004 verkündetem Urteil hat das ArbG Frankfurt a. M. – 14 Ca 7947/03 – den Kündigungsschutzanträgen des Klägers und seiner Zahlungsklage in Höhe des unpfändbaren Anteils stattgegeben. Den weitergehenden Zahlungsantrag und das Beschäftigungsbegehren des Klägers hat es abgewiesen. Zur Begrundung hat es festgestellt, dass der Kläger den üblichen Rahmen geduldeter Privattelefonate bei Weitem überschritten habe und daher ein Kündigungsgrund i. S. des § 626 Abs. 1 BGB sowie i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG "an sich" gegeben sei. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich aber daraus, dass eine Abmahnung des Klägers zuvor nicht entbehrlich gewesen sei, da nicht ersichtlich sei, dass der Kläger sich einem ausdrücklichen Verbot des Führens privater Telefonate nicht gefügt hatte. Jedenfalls, so das arbeitsgerichtliche Urteil weiter, sei die Kündigung auf Grund der vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere deshalb unwirksam, weil der Kläger bereits seit März 2003 freigestellt gewesen sei. Aus eben diesem Grund hat das Arbeitsgericht das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers für unbegründet gehalten. Zum Zahlungsanspruch des Klägers hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass er hinsichtlich der Kosten seiner Privattelefonate erstattungspflichlig sei. Die Beklagte habe jedoch gem. § 394 Salz 1 BGB bei der Aufrechnung gegen Lohnansprüche die Pfändungsgrenzen zu beachten. Wegen der vollständigen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6-13 des Urteils (Bl. 99-106 d. A.) ergänzend Bezug genommen.
Abs. 8
Gegen dieses der Beklagten arn 01.07 2004 zugsstellte Urteil hat sie am 28.07.2004 Berufung eingelegt und dieses Rechtsmittel am 31.08.2004 begründet. Sie meint weiterhin, im vorliegenden Fall sei der Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung vor der Kündigung entbehrlich gewesen. Der Kläger habe nämlich gewusst, dass er mit seiner Privatnutzung des Mobiltelefons den geduldeten Umfang bei Weitem überschritten habe. Statt es zu dem Zweck zu nutzen, für den es ihm nach der Freistellung noch überlassen worden war, nämlich es auf sich umzuschreiben, habe er es exzessiv zu Lasten der Beklagten eingesetzt. Daran habe auch der eindeutige Hinweis im Schreiben vom 23.07.2003 nichts zu ändern vermocht, mit dem dem Kläger noch einmal die Berechtigung zur ausschließlich dienstlichen Nutzung vor Augen geführt worden sei. Jedenfalls ist die Beklagte der Auffassung, dass auf Grund des Verhaltens des Klägers nach Ausspruch der Kündigung, nämlich der Fortsetzung der Privattelefonate, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwartet werden könne.
Abs. 9

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des ArbG Frankfurt a. M. vom 12.05.2004 – 14 Ca 7947/03 – abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise: das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 10.000 € nicht übersteigen sollte, zum 30.09.2003 aufzulösen.

Abs. 10

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag abzuweisen.

Abs. 11
Er beruft sich darauf, dass die Privatnutzung des Telefons erlaubt gewesen sei und eine Regelung für deren Umfang nicht bestanden habe. Wenn es ein entsprechendes Verbot gegeben häatte, so hätte die Beklagte bei seiner Freistellung das Gerät herausverlangen müssen, spatestens am 23.07.2003. Es könne sein, dass der Umfang der von ihm geführten Privattelefonate über das Normalmaß hinausgegangen sei. Die Beklagte hätte zur Einschränkung bzw. Unterbindung das mildere Mittel der Abmahnung nutzen müssen.
Abs. 12
Wegen des vollständigen Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung insgesamt (Bl. 132-142 d. A.) sowie auf die Berufungsbeantwortung (Bl. 152-156 d. A.) Bezug genommen.
Abs. 13
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als sie das arbeitsgerichtliche Urteil wegen der Feststellung der Unwirksamkeit auch der fristgernäßen Kündigung angreift; im Übrigen dagegen nicht.
Abs. 14
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.08.2003 ist unwirksam, weil die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Diese Kündigung ist aber als hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2003 durch Gründe im Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt und daher wirksam (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG).
Abs. 15
I. 1. Die Kündigung der Beklagten vom 04.08.2003 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht fristlos aufgelöst. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt gem. § 69 Abs. 2 ArbGG den Gründen der angefochtenen Entscheidung insoweit, als diese zwar das Vorliegen eines wichtigen Grundes bejahen, jedoch bei der Interessenabwägung zu einem Ergebnis zugunsten des Klägers kommen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen auf den Seiten 7 und 8 sowie 10 des Urteils (Bl. 100, 101 und 103 d. A.) wird zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend Bezug genommen.
Abs. 16
2. Erfolglos ist die Berufung auch, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des pfändungsfreien Anteils der Vergütung des Klägers richtet. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils auf Seite 12 (Bl. 105 d. A.) ergänzend gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Abs. 17
II. Die Kündigung der Beklagten vom 04.08.2003 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.09.2003 aufgelöst. Diese fristgemäße Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG) und auch nicht mangels einer vorangegangenen einschlägigen Abmahnung rechtsunwirksam.
Abs. 18
1. Nach der langjährigen, zutreffenden Rechtsprechung des BAG (vgl. Urt. v. 02.11.1961 – 2 AZR 241/61, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG –Verhaltensbsdingte Kündigung) ist als zureichender Kündigungsgrund im Sinne der genannten Vorschrift eine schuldhafte Verletzung vertraglicher Pflichten anzusehen, die auch einen verständigen, die Interessen der Beteiligten abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung bestimmt hätte. Anerkannt ist in der Rechtsprechung des BAG, der die Kammer folgt, weiterhin, dass das Führen umfangreicher privater Telefongespräche auf Kosten des Arbeitgebers grundsätzlich als Kündigungsgrund gegenüber dem so handelnden Arbeitnehmer in Betracht kommt (BAG, Urt. v. 05.12.2002 – 2 AZR 478/01, DB 2003, 1685 f.; Urt. v. 04.03.2004 – 2 AZR 147/03, NZA 2004, 717 ff.).
Abs. 19
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig verursachte der Kläger durch Nutzung des Mobiltelefons der Beklagten in der Zeit vom 15.03. bis zum 14 07.2003 monatlich durchschnittlich 382 € an Kosten. Diese Beträge, mit denen die Beklagte als Vertragspartner des Mobiltelefonunternehmens belastet wurde, gehen nahezu ausschließlich auf die Privatnutzung des Mobiltelefons durch den Kläger zurück. Die von ihm als dienstlich geführte Gespräche gekennzeichneten Verbindungen in der Anlage 4 zum klägerischen Schriftsatz vom 23.04.2004 (Bl. 81-88 d. A.) machen nur einen verschwindend geringen Teil der Aufstellung aus. Es kann daher als unstreitig festgestellt werden, dass der Kläger die Beklagte binnen vier Monate bis zum Ausspruch der Kündigung mit 1.700 € an Kosten für seine privat geführten Telefongespräche belastete.
Abs. 20
Mit diesem Verhalten handelte der Kläger auch vertragswidrig. Zwar ist es unstreitig, dass der Kläger – wie seine Arbeitskollegen – berechtigt war, das ihm überlassene Mobiltelefon auch privat zu nutzen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, als üblicher Umfang hätten gelegentliche kurze Privattelefonate gegolten (Seite 2 des Beklagtenschriftsatzes vom 26.03.2004, Bl. 41 d. A.). Als Teil der Unternehmenskultur sei eine solche private Nutzung in geringem Umfang geduldet worden (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 138 d. A.). Dem hat der Kläger lediglich entgegengehalten (Seite 2 seines Schriftsatzes vom 23.04.2004, Bl. 79 d. A.), er habe während seiner Tätigkeit für die Beklagte mit dem Mobiltelefon auch mit ihrer Kenntnis private Telefonate geführt. Damit tritt er dem Vortrag der Beklagten hinsichtlich des Umfangs der Duldung nicht entgegen. Es kann also weiter als unstreitig davon ausgegangen werden (§ 138 Abs. 3 ZPO), dass lediglich gelegentliche Telefonate in geringem Umfang auf Kosten der Beklagten erlaubt waren.
Abs. 21
Die dem Kläger zum Vorwurf gemachte Privatnutzung ging über dieses erlaubte Maß deutlich und für den Kläger auch zweifelsfrei erkennbar hinaus, sodass seine Pflichtverletzung schuldhaft erfolgte. In der Zeit vom 15.10.2002 bis zum 14.03.2003 verursachte der Kläger während seiner dienstlichen Tätigkeit fur die Beklagte monatlich im Durchschnitt Telefonkosten unter 150 €. Von seiner Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an erhöhte sich dieser monatliche Durchschnitt auf über 380 €, was mehr als eine Verdoppelung darstellt. Geht man – wohlwollend und zu Gunsten des Klägers – davon aus, dass bis zu seiner Freistellung etwa 1/4 der von ihm geführten Telefonate privater Natur waren, so hatte die Beklagte monatlich ca. 35 € für diese "geringfügige" Privatnutzung aufzuwenden gehabt. Vom Zeitpunkt seiner Freistellung an hätte sich danach die Nutzung des ihm dienstlich überlassenen Mobiltelefons für private Zwecke mehr als verzehnfacht. Dies kann nach Auffassung der Kammer der Kläger nicht mehr ernsthaft als geduldeten Umfang einer privaten Nutzung des ihm überlassenen Mobiltelefons angesehen haben. Die Verursachung von 1.700 € an Telefonkosten innerhalb von vier Monaten für private Zwecke stellt sich danach als grobe und vorsätzliche Vertragsverletzung dar. Sie durfte von der Beklagten nach den oben erläuterten Maßstäben des BAG als Grund für den Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung angesehen werden.
Abs. 22
2. Der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie das Verhalten des Klägers zuvor nicht einschlägig abgernahnt hat.
Abs. 23
Zwar ist aus dem Tatbestandsmerkmal des Wortes "bedingt" in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel beim Ausspruch einer verhaltensbedingten fristgemäßen Kündigung herzuleiten (BAG, Urt. v. 26.01.1995 – 2 AZR 649/94, NZA 1995, 517 ff.). Daher ist vor ihrem Ausspruch als milderes Mittel grundsätzlich eine Abmahnung zu erteilen. Sie ist jedoch dann nicht erforderlich, wenn dem Arbeitnehmer seine Pflichtwidrigkeit ohne Weiteres erkennbar ist und er mit der Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht rechnen konnte (BAG, Urt. v. 26.08.1993 – 2 AZR 194/93, NZA 1994, 63 ff.). Weiter ist eine solche Abmahnung entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer erkennbar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten (BAG, Urt. v. 18.05.1994 – 2 AZR 626/93, NZA 1995, 65 ff.). Schließlich kann vor Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung von einer Abmahnung abgesehen werden, wenn bei Störungen im Vertrauensbereich eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht erwartet werden kann (BAG, Urt. v. 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, AP Nr. 137 zu § 626 BGB).
Abs. 24
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beklagte ausnahmsweise zum Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung berechtigt war, ohne vorher abgemahnt zu haben.
Abs. 25
a. Nach Auffassung der Kammer war es dem Kläger bei Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch die Beklagte ohne Weiteres erkennbar, dass er mit einer Billigung seines Verhaltens durch die Beklagte nicht rechnen konnte.
Abs. 26
Der Kläger hat nicht bestritten, dass ihm nach seiner Freistellung durch die Beklagte Ende März 2003 das Mobiltelefon von der Beklagten lediglich belassen wurde, weil er den Vertrag und insbesondere die Rufnummer übernehmen wollte (Seite 2 des Beklagtenschriftsatzes vom 16.10.2003, Bl. 26 d. A.). Angesichts dessen hätte der Kläger sich fragen müssen, ob er von diesem Zeitpunkt an überhaupt noch berechtigt war, das dienstlich überlassene Mobiltelefon in irgendeinem Umfang privat zu benutzen. Jedenfalls hatte er keinerlei Anlass anzunehmen, die Privatnutzung über das bisher geduldete Maß hinaus zu steigern. Ihm musste also vollkommen klar sein, dass eine Verzehnfachung keinesfalls mehr im Einklang mit der Gestattung durch die Beklagte stehen konnte. Es mag zwar sein, dass der Kläger – weil die entsprechenden Rechnungen nicht an ihn, sondern an die Beklagte gerichtet wurden – nicht im Einzelnen beurteilen konnte, welche Kosten durch sein "Telefonierverhalten" seit Ende März 2003 entstehen würden. Daran, dass er seine Privatnutzung exorbitant gegenüber dem Zustand zuvor steigerte, konnte er aber keinen Zweifel haben. Dazu ist der "Faktor 10" zu deutlich.
Abs. 27
Sollte der Kläger auf Grund welcher Umstände auch immer noch Zweifel an der Vertragswidrigkeit seines Verhaltens bis dahin gehabt haben, so mussten diese spätestens nach Zugang des Schreibens der Beklagten vom 23.07.2003 (Bl. 143 d. A.) ausgeräumt sein. Darin wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass die monatliche Abrechnung der Telefonkosten zur Aufdeckung von erheblichen Unregelmäßigkeiten geführt habe, und dass dieses Telefon "ausschließlich zur beruflichen Nutzung zur Verfügung gestellt" worden sei. Für wie gravierend die Beklagte das Fehlverhalten des Klägers erachtete, brachte sie zusätzlich dadurch zum Ausdruck, dass sie dem Kläger empfahl, zu dem klärenden Gespräch einen ihn vertretenden Anwalt mitzubringen. Diesem Schreiben der Beklagten fehlt zwar die für die Warnfunktion einer Abmahnung erforderliche Androhung der Kündigung für den Fall der Fortsetzung seines Verhaltens. Dem Schreiben musste der Kläger aber zweifelsfrei entnehmen, dass sein "Telefonierverhalten" so nicht geduldet wurde. Wenn der Kläger auch danach noch bis zum 03.08.2003 weitere 100 Telefonate von einer Dauer von 6 ½ Stunden führte, so geschah dies in Kenntnis der Pflichtwidrigkeit seines Tuns und im Wissen darum, dass die Beklagte dieses Verhalten nicht hinnimmt. Infolge dessen bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte arn 04.08.2003 keiner Abmahnung (BAG, Urt. v. 26.08.1993, a. a. O.).
Abs. 28
b. Selbst wenn man dem nicht folgen will, war eine vorangehende Abmahnung seitens der Beklagten deshalb vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich, weil der Kläger durch sein Verhalten eindeutig zum Ausdruck brachte, sich auch weiterhin nicht vertragsgerecht verhalten zu wollen (BAG, Urt. v. 26.01.1995, a. a. O.). Sollte der Kläger angenommen haben, dass ihm das Telefon nicht nur zur Ummeldung des Vertrages und der Rufnummer auf seinen Namen belassen worden war, so wäre er auch während der Zeit seiner Freistetlung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung nur berechtigt gewesen, den bisherigen Umfang der privaten Benutzung des Mobiltelefons fortzusetzen. Stattdessen aber steigerte er – wie oben dargelegt – diese Nutzung auf Kosten der Beklagten um mehr als das Zehnfache. Die von der Kammer erbetene Erklärung, die der Kläger im Termin vom 25.11.2004 hierfür gab, er habe ja während der Freistellung rnehr Zeit zum Telefonieren gehabt, ist entwaffnend. Aus ihr spricht ein absolutes Unverständnis für die von jedem Mitarbeiter zu wahrenden materiellen Interessen seines Arbeitgebers. Bei Aufwendung der auch dem Kläger zumutbaren Sorgfall hätte ihm klar sein müssen, dass private Telefonate im Gegenwert von I .700 € nicht mehr geduldet würden. Wenn er sein Verhalten gleichwohl auch nach dem Schreiben vom 23.07.2003 ungebrochen fortsetzte, so musste die Beklagte daraus schließen, dass der Kläger – nunmehr zweifelsfrei in Kenntnis der Vertragswidrigkeit seines Verhaltens – nicht bereit war, seine pflichtwidrige Praxis einzustellen. Daher liegen im vorliegenden Fall besondere Umstände vor, auf Grund derer eine Abmahnung nicht als Erfolg versprechend angesehen werden konnte und deshalb unterbleiben durfte (BAG, Urt. v. 26.01.1995, a. a. O.).
Abs. 29
c. Nimmt man schließlich an, dass die Pflichtverletzung des Klägers im Vertrauensbereich angesiedelt ist, weil er das Mobiltelefon außerhalb aktueller Kontrollmöglichkeiten durch die Beklagte nutzte, und er dadurch das für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauensverhältnis beschädigte, so entfällt das Erfordernis der Abmahnung im vorliegenden Fall deshalb, weil durch sie die Wiederherstellung dieses Vertrauens nicht erwartet werden konnte (BAG, Urt. v. 04.06.1997, a. a. O.).
Abs. 30
Wie die Beklagte einleuchtend und vom Kläger unbestritten vorgetragen hat, entspricht es der bei ihr gepflegten Unternehmenskultur, dass von ihren Mitarbeitern das dienstlich überlassene Mobiltelefon in eingeschränktem und vernünftig verstandenem Umfang auch privat genutzt werden darf. Eine solche arbeitnehmerfreundliche Handhabung setzt Vertrauen in einen verständigen Umgang mit dieser Berechtigung auf Seiten der Arbeitnehmer voraus. Dieses Vertrauen hatte der Kläger durch die Verzehnfachung der Privatnutzung des Mobiltelefons seit seiner Freistellung verletzt. Auf Grund der auch nach dem Schreiben vom 23.07.2003 fortgesetzten Verhaltensweise des Klägers war auch nach Auffassung der Kammer aus der Sicht der Beklagten die Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr zu erwarten, das Voraussetzung für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30.09.2003 gewesen wäre.
Abs. 31
Die Kosten des Rechtsstreits sind für beide Rechtszüge verhältnismäßig zu teilen (§ 97 Abs. 1 bzw. § 92 Abs. 2 ZPO). Die unterschiedlichen Quoten ergeben sich aus dem unterschiedlichen Grad des Obsiegens bzw. Unterliegens in Bezug auf die unterschiedliche Höhe des Streitwertes in den beiden Instanzen.
Abs. 32
Gründe für die Zulassung der Revision i. S. des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.
Abs. 33

CR 2005, 451   |   ITRB 2005, 157 (B. Aghamiri)   |   MMR 2005, 451   |   RDV 2005, 119
 

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